Reforma del Código Penal: ¿'societas delinquere potest'?
El 19 de noviembre de 2009 el Gobierno remitió a las Cortes su propuesta de reforma del Código Penal. Actualmente en tramitación en el Congreso, hoy mismo se discuten en su pleno las enmiendas presentadas a la totalidad del proyecto por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (el proyecto).
Si bien son numerosos los artículos modificados y no pocas las nuevas figuras delictivas, lo cierto es que la responsabilidad penal de las personas jurídicas que allí se prevé centra gran parte del debate.
Mientras algunos expertos opinan que esta figura no tiene cabida en nuestro Derecho Penal vigente y que su inclusión podría afectar a la coherencia sistemática del Código Penal, la mayoría de los órganos consultivos que han informado el proyecto entienden que es necesaria la superación definitiva del principio societas delinquere non potest.
Lo cierto es que el proyecto prevé en su artículo 31 bis propuesto que las personas jurídicas responderán penalmente (i) de los delitos cometidos, por su cuenta o en su provecho, por las personas físicas que tenga en ellas un poder de dirección y (ii) de los ilícitos cometidos por cualesquiera otras personas que, sometidas a la autoridad de quienes tienen ese poder de dirección, han podido delinquir, en el ejercicio de la actividad social de la empresa y por su cuenta y provecho, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
Esta responsabilidad, que no excluirá la de las personas físicas, cabrá cuando se cometan delitos de estafa, cohecho, cohecho privado, blanqueo de capitales, contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, contra el medio ambiente, urbanísticos o contra los derechos de los trabajadores.
Las sanciones previstas en el texto son tan graves como la disolución de la persona jurídica, la suspensión temporal de sus actividades, la clausura temporal de sus locales y establecimientos, la prohibición para contratar con las Administraciones públicas o su intervención judicial.
Pero no todo iba a ser negrura y, a fin de evitar o mitigar tan seria responsabilidad penal, el proyecto contempla diferentes actuaciones a llevar a cabo por la persona jurídica y sus representantes legales que podrán actuar como circunstancias eximentes y/o atenuantes de su responsabilidad. La más importante es la de haber ejercido el debido control; esto es, lo que en la práctica del Derecho anglosajón se conoce como corporate compliance.
Con dicho término se identifican los sistemas de autorregulación de que voluntariamente se dotan las empresas para adecuarse y poner en acción sus valores éticos, atajando conductas indeseadas, ya sea de sus directivos o de sus empleados.
El corporate compliance abarca un amplio espectro de actuaciones: desde evitar un descuido por parte de los administradores, a dar una pronta respuesta en la investigación de denuncias por mala praxis. También debe contemplar un abanico de riesgos legales potencialmente amplio, en función de la naturaleza de las actividades de la compañía.
Los riesgos a prevenir incluyen la pérdida de imagen reputacional, la imposición de multas y sanciones, la pérdida de negocio por contratos no ejecutables, la exclusión de licitaciones o subvenciones públicas, etcétera; pero también la ineficiente dedicación de recursos internos a la solución de problemas que podrían haberse evitado a través de las oportunas medidas preventivas.
Un programa integral de corporate compliance se compone de múltiples elementos y su consecución depende, en gran medida, de la creación de una cultura corporativa de estricto cumplimiento de las normas y políticas éticas de la empresa.
En este sentido, resulta imprescindible que no sólo se establezcan mecanismos de control o medidas de respuesta ante posibles incumplimientos, sino también acciones de formación y una estrategia de comunicación que haga llegar el programa y la cultura de adecuación a buenas prácticas a toda la organización.
De acuerdo con la redacción del artículo 31 bis proyectado, la existencia de este adecuado programa de corporate compliance con carácter previo a la comisión de un delito podrá suponer la exención de responsabilidad penal para la persona jurídica y, en cualquier caso, se prevé que su implantación y aplicación con carácter previo a la apertura del juicio oral sea considerada por los tribunales como una circunstancia atenuante.
Ergo, ¡todos a prevenir!
Mar de Pedraza. Socia del área penal de Global Compliance Services de Baker & McKenzie