Reflexiones sobre la litigiosidad tributaria
Tal y como se ha puesto de manifiesto en la cumbre fiscal de Global Tax KPMG para EMEA celebrada en Viena los días 20 y 21 de junio, uno de los mayores problemas a los que se enfrentan las empresas en los últimos tiempos es el notable incremento de la litigiosidad tributaria en la mayoría de los países, tanto de nuestro entorno como en economías emergentes. Las necesidades de financiación de la mayoría de los Estados, la permanente discusión sobre la correcta aplicación de las cláusulas antielusión (en cualquiera de sus formulaciones) y la proliferación de tributos locales y autonómicos han llevado a una situación que es a todas luces perjudicial para todas las partes, y a la que conviene buscar soluciones urgentes.
Desde la perspectiva de las Administraciones, las soluciones podrían ser varias.
l En primer lugar, podría pensarse en potenciar, de una vez por todas, fórmulas reales de solución alternativa para los conflictos tributarios. La eterna invocación del principio presupuestario de indisponibilidad del crédito no puede provocar que el ámbito tributario se quede al margen de los avances que se están produciendo en otros ámbitos del Derecho en materia de arbitraje y la mediación. Ya es hora de que se introduzca una gestión económica del crédito en litigio que permita ponderar razones de oportunidad y un análisis crítico e independiente de sus posibilidades de éxito final. Un crédito disputado no es tal hasta que un tribunal lo confirma. Los cientos de litigios perdidos por motivos formales debieran motivar una llamada a la reflexión sobre los millones de euros dejados de recaudar en ocasiones por empecinamiento en posiciones maximalistas.
l En segundo lugar, y dado que el exceso de trabajo de nuestros tribunales no parece pueda ser solucionable en el corto plazo, hemos de ser capaces, al menos, de promover fórmulas de fast track que permitan conceder una tramitación acelerada (que no abreviada) y una resolución prioritaria a aquellos litigios que de verdad lo requieren, bien por su cuantía, bien por tratar sobre una problemática relevante que se va a reproducir en otros litigios posteriores. Por poner un par de ejemplos, no parece que tenga demasiado sentido que, transcurridos casi seis años desde las primeras actas de inspección conocidas sobre un asunto excepcionalmente trascendente como es la deducción de gastos financieros de las ETVE apalancadas, la discusión judicial esté todavía atravesando la primera de las instancias contencioso-administrativas, como tampoco lo tiene que la controversia sobre las tasas por el uso del dominio público local de compañías de telecomunicaciones, que origina miles de litigios por año, se prolongue ya más allá de una década.
l En tercer lugar, se debería hacer un uso más amplio y flexible de fórmulas como el pleito testigo o la acumulación de asuntos referidos a una misma controversia jurídica, independientemente de la distinta identidad de los litigantes.
Desde la perspectiva de las compañías, se requiere una gestión integral de la litigiosidad, y ello exige:
l Un trabajo preparatorio en el que el potencial litigio y sus posibles fórmulas de solución deben comenzar a prepararse desde el momento inicial en el que se realiza una transacción (especialmente aquellas con consecuencias tributarias más favorables para la compañía), incrementando la comunicación entre el departamento fiscal y los departamentos a cargo del negocio operativo, de tal forma que cada uno sea plenamente consciente de sus responsabilidades a la hora de explicar las transacciones realizadas, potenciando los sistemas de compliance y su control transnacional, reforzando adecuadamente la documentación que explica las razones económicas, la valoración convenida y las relaciones de la transacción con la actividad desarrollada en el país de referencia. El trabajo de preparación del litigio y su solución no debería comenzar cuando la inspección señala un potencial problema, sino muchísimo tiempo antes, cuando el problema puede resultar intuible.
l Una valoración de la tendencia seguida por las distintas administraciones fiscales y por sus correspondientes tribunales de justicia. Es frecuente encontrar en multinacionales extrajeras incomprensión a la actitud de las autoridades fiscales nacionales desde un prisma de análisis que compara esta actitud con la de las autoridades del país de origen. En la práctica, este en un enfoque equivocado. La correcta valoración de las posibilidades de un litigio requiere de un conocimiento apriorístico de las particularidades del comportamiento de las administraciones fiscales en cada país.
l Adicionalmente, allá donde sea posible, resulta conveniente agotar todos los mecanismos de contacto previo con la administración fiscal pertinente.
En resumen, tanto Administraciones como empresas pueden poner mucho de su parte para mitigar una problemática que cada día es mayor, y que en ocasiones se está convirtiendo incluso en un serio problema para la viabilidad de los negocios de algunas compañías o su permanencia en un país determinado.
Julio César García. Socio en el área de Impuesto sobre Sociedades de KPMG Abogados