El fondo de comercio: ¿cobardes o arruinados?

El título del presente artículo es, sin duda alguna, una exageración, una licencia para atraer la atención del lector. Sin embargo, creo que refleja, de modo muy gráfico, la alternativa ante la que puede llegar a encontrarse nuestro país por el conflicto con la Comisión Europea en torno a la amortización del fondo de comercio financiero.

Tal y como es bien sabido, este último es la diferencia que se pone de manifiesto en la compra de acciones de una sociedad entre el precio pagado por las mismas y su valor contable. Pues bien, la legislación fiscal española permite su deducción en un plazo de 20 años, siempre que las acciones adquiridas lo sean de una entidad no residente en España. Este hecho, la diferencia de trato según que la empresa comprada sea residente o no residente, es el que ha llevado a la Comisión a considerar que se trata de una medida selectiva y, por tanto, una ayuda de Estado ilegal. Esto es, una subvención, en forma de incentivo fiscal, que favorece una determinada producción frente al resto de empresas, introduciendo distorsiones en la competencia.

Creemos que la norma española tiene diferentes líneas de defensa ante las autoridades europeas. Puede señalarse, y es cierto, que la norma se aplica con independencia de la nacionalidad de la empresa adquirente, bastando con que tenga su residencia en España.

También es verdad que, de alguna forma, se trata de una medida que viene a evitar una doble imposición económica internacional, ya que la norma exige que la entidad adquirida resida en un país con un tributo análogo al Impuesto sobre Sociedades español. Por tanto, garantiza que si esas plusvalías han sido sometidas a gravamen en el extranjero no se vuelva a producir su tributación en España. Desde este punto de vista, la medida podría considerarse una técnica distinta para lograr el mismo objetivo que la deducción por doble imposición, que sí se aplica cuando las dos sociedades son residentes. Por esta vía de argumentación, como puede observarse, se evitaría la acusación acerca del carácter selectivo.

Por último, puede y debe resaltarse que nos encontramos ante una medida que es coherente con nuestro sistema fiscal y contable, donde también se admite la amortización del fondo de comercio directo. Para que se entienda de forma muy clara, es el que surge, por ejemplo, cuando se produce la venta de una oficina de farmacia entre dos farmacéuticos, donde el precio de lo pagado suele superar, con creces, el valor del inmueble más las existencias transmitidas. Esa diferencia refleja la clientela potencial del establecimiento, por su situación u otras circunstancias peculiares de la oficina.

Ahora bien, una vez examinadas las principales líneas de defensa que se pueden emplear, las autoridades españolas, en concurso con las empresas afectadas, deben realizar una ponderación adicional, de oportunidad, a la que se refiere el título del artículo. Esta decisión es la de continuar con una defensa a ultranza de la medida o bien llegar a un acuerdo con la Comisión dirigida a su modificación.

En el primer caso, y suponiendo una resolución desfavorable, las empresas españolas se podrían ver obligadas a devolver las ayudas fiscales recibidas. En el segundo, se evita esta contingencia pero a cambio de un recorte importante en una medida muy favorable desde el punto de vista de política económica.

A favor de la segunda solución se encuentra el pragmatismo, consolidando los beneficios concedidos hasta el momento. No obstante, exigiría, probablemente, extender el beneficio a las operaciones interiores. Y como ello tiene un coste desmesurado, la medida debería ir acompañada de un importante recorte del beneficio, tanto en las operaciones interiores como en las exteriores.

Las razones que abonan la primera opción también son poderosas. Ante todo, y como publicaba este periódico días atrás, la legalidad de la norma española fue defendida por la propia Comisión en el Parlamento Europeo. Ello permitiría invocar el principio de confianza legítima, de manera que las empresas, aun con un fallo desfavorable, no se verían obligadas a restituir las ayudas. No obstante, no puede afirmarse, con toda rotundidad, que vaya a suceder así, por mucho que sea cierto que nuestras empresas han obrado en la confianza, dada por las propias autoridades comunitarias, de que la norma española se acomoda a la legalidad.

También hay otros argumentos en la línea de la defensa de nuestra soberanía fiscal, en un tributo, como el Impuesto sobre Sociedades, que no se encuentra armonizado. Sobre todo porque dicha falta de armonización permite que existan Estados miembros con tipos de gravamen muy reducidos y que emplean la norma fiscal como instrumento de competitividad internacional. El caso más señalado es el de Irlanda, pero no es el único. En fin, se trata de una disyuntiva difícil, donde entiendo que debe primar la prudencia en la defensa de los intereses de nuestras empresas.

Para finalizar, sólo dos reflexiones acerca de los continuos problemas que está teniendo España con la Comisión Europea y cuyo antecedente más inmediato es la deducción por actividades exportadoras. En un sentido positivo, dicha conflictividad no es más que una consecuencia del alto grado de internacionalización que están teniendo algunas de las empresas españolas, síntoma de los buenos tiempos económicos que hemos atravesado. En un sentido negativo, creemos que la Comisión haría bien en centrar sus prioridades en cuestiones mucho más graves que la que nos ocupa, como es la existencia de auténticos paraísos fiscales dentro de la Unión o, como he señalado, de grandes diferencias en los gravámenes que recaen sobre las empresas.

Javier Martín Fernández

Socio director de F&J Martín Abogados y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense