Fuente de reformas estatutarias

El Tribunal Supremo ha dictado, con fechas de 8 y 13 de noviembre de 2008, dos sentencias con una gran repercusión práctica. Así, ha declarado no deducible en el impuesto sobre sociedades la remuneración de los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima, salvo que su cuantía hubiera sido fijada, con certeza, en los estatutos.

El litigio se plantea en el marco de este tributo y, además de resolver otras cuestiones de importancia menor, se pronuncia sobre las dos planteadas por el abogado del Estado referentes a la deducibilidad de las retribuciones fijas de los miembros del consejo y de las cantidades satisfechas al consejero delegado en virtud de un contrato laboral.

Tras desestimar íntegramente el recurso planteado por la sociedad, el tribunal, a partir del fundamento jurídico octavo, resuelve las dos cuestiones, en base a varios argumentos.

Por lo que respecta a la primera, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en su artículo 66.3, faculta expresamente a la junta general para la fijación anual de la remuneración de los administradores cuando se trate de una cantidad fija y no de una participación en beneficios. Sin embargo, el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas se limita a exigir que sean los estatutos los que la fijen, sin realizar ningún tipo de distingo, a estos efectos, entre un tipo u otro de retribución.

Por su parte, la legislación fiscal parecía tener una interpretación más flexible, permitiendo la deducibilidad de las remuneraciones de los administradores, tanto si estaban fijadas en estatutos como eran acordadas por el órgano competente. Y ello, incluso, si se trataba de sociedades anónimas, donde parecía que lo único exigible era que los estatutos señalaran que el cargo iba a ser retribuido mediante una remuneración fija. Sin embargo, las sentencias que comentamos concluyen que la junta de accionistas no es competente para regularlas, de manera que sólo resultarán deducibles si quedan fijadas estatutariamente y, por tanto, son obligatorias.

Pero es que estas resoluciones dan un paso más, ya que entienden que la obligatoriedad tampoco existe si no se conoce la cuantía exacta de la retribución, lo que implica que no basta con que los estatutos hagan una mera mención, sino que han de pronunciarse 'con certeza'. Para evitar cualquier atisbo de duda, las sentencias delimitan esta última mediante tres requisitos. Primero, los estatutos han de precisar el concreto sistema retributivo y la forma, no siendo aceptable, ni siquiera, la previsión de varios sistemas alternativos cuya elección se deje a la junta. Segundo, en el caso de determinarse mediante un porcentaje, se deberá fijar también en los estatutos. Por último, y esto es lo más novedoso, en caso de materializarse en una asignación fija, es preciso que se prevea el quantum o, al menos, los criterios que permitan determinar su cuantía sin margen de discrecionalidad.

De no cumplirse estos requisitos, las retribuciones no se considerarán de carácter obligatorio. Por tanto, se entenderán no necesarias y, por ende, gasto no deducible.

En cuanto a la segunda cuestión, el Tribunal Supremo, si bien declara posible la existencia de doble actividad -relación mercantil y laboral especial de alta dirección-, afirma que resulta difícil de conciliar, ya que, a diferencia de lo que ocurre con la relación laboral común, las funciones propias de la alta dirección corresponden, normalmente, a la administración social. Así pues, no puede realizarse una distinción en función del contenido, sino de la naturaleza del vínculo. En el marco concreto del consejero gerente, objeto de uno de los litigios, el Tribunal Supremo no aprecia la ajenidad y por tanto, concluye que no existe cobertura legal para un contrato de trabajo de alta dirección.

Por tanto, si no hay relación laboral, lo que existe es una retribución a un administrador que no está fijada, con certeza, en los estatutos y por tanto, remitiéndose a la argumentación respecto de la primera cuestión, la declara no deducible.

Para finalizar, parece evidente que nos encontramos ante unas resoluciones de gran trascendencia y que obligarán a modificar la mayoría de estatutos de las sociedades anónimas de nuestro país, siempre que quieran que las retribuciones satisfechas a sus administradores sean deducibles del impuesto sobre sociedades.

Javier Martín Fernández. Socio director de F&J Martín Abogados y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense