CincoDias.com Opinión

Las páginas de este periódico se han hecho eco de la decisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) de repartir, entre los distintos operadores de telefonía, el coste del servicio público universal de telefonía. Según el artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTL), su coste neto ha de ser financiado por todos o algunos de ellos en condiciones de transparencia. Dichas aportaciones, fijadas por vía reglamentaria, se depositarán en un 'fondo nacional del servicio universal' que garantiza su financiación. Sus gastos de gestión serán deducidos de su saldo, y los rendimientos que genere minorarán la contribución de los aportantes.

¿Cuál será la naturaleza jurídica de la prestación? Soy de la opinión de que, en principio, no hay duda de que estamos en presencia de una prestación patrimonial de carácter público del artículo 31.3 de la Constitución. Cuestión distinta es si le podemos atribuir carácter tributario.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 185/1995, de 14 de diciembre, 'la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público' ¿Cuándo puede considerarse que estamos en presencia de una auténtica prestación de este tipo? La STC 185/1995 reconoce que esta expresión es más amplia que el concepto de tributo y no queda condicionada por ninguna de las figuras jurídicas existentes en el momento de la aprobación de la Constitución. Lejos de definirla con matices muy precisos, sólo enumera tres criterios que han de tenerse en cuenta. El primero, que el presupuesto de hecho de la obligación no debe realizarse de forma libre y espontánea. El segundo, que la decisión de obligarse no debe ser real ni efectiva. Por último, que estemos ante un monopolio de hecho o de derecho.

A mi entender, estos criterios son predicables de la contribución del artículo 24 de la LGTL. De un lado, ya que la empresa, si quiere desarrollar su actividad, no tiene otra posibilidad que la de optar a la concesión. Y el mero hecho de obtener la concesión supone el nacimiento de la obligación de pago. De otro, el Estado configura el marco jurídico necesario para garantizar este servicio esencial, y por ende es el responsable último de su cumplimiento.

De aquí que tengamos que concluir que estamos ante una prestación patrimonial de carácter público según la doctrina del alto tribunal. ¿Ahora bien, estamos ante un tributo? La respuesta es positiva al encajar dentro de la definición de tributo del artículo 2.1 de la Ley General Tributaria, ya que resulta evidente que su exigencia se encuentra en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos por parte de los operadores.

Estemos ante un tributo o ante una prestación patrimonial de carácter público, lo cierto es que está amparada por el principio de reserva de ley del artículo 31.3 de nuestra Constitución. Debido a que su establecimiento se ha realizado mediante el artículo 24 de la LGTL, inicialmente, parece que la reserva de ley está salvaguardada. Ahora bien, este principio constitucional no sólo tutela el establecimiento de la prestación sino también de todos sus elementos esenciales -fundamento jurídico 5 de la STC 185/1995-, entre los que se encuentran, significativamente, los que permiten su cuantificación. Pues bien, la LGTL no los contempla, remitiendo su fijación a lo que se disponga reglamentariamente. Dicha remisión se realiza, además, dejando absoluta libertad a la norma secundaria, ya que ni siquiera se le indican, someramente, cuáles deben ser los criterios o parámetros necesarios para determinar la cuantificación de la prestación. Por ello hemos de concluir su inconstitucionalidad, tanto si la calificamos como tributo o como prestación patrimonial de carácter público.

Como puede comprobarse la decisión de la CMT va a encontrarse con un fuerte escollo, ya que, sin duda, las operadoras cuentan con un argumento decisivo para oponerse al reparto del coste del servicio telefónico universal. La polémica está servida.

Javier Martín Fernández. Socio director de F&J Martín Abogados y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense