Esplendor y caída de la 'acción de oro'

Estamos tan acostumbrados a vivir entre contradicciones y paradojas que a nadie le resulta sorprendente que las cosas no respondan ni a los nombres ni a los fines para los que se crearon, sino a otros diferentes. Ocurre con las leyes, por ejemplo. Un Gobierno -pongamos que socialista- puede poner en marcha una legislación innovadora en materia de enajenación de empresas públicas. La oposición -pongamos que del Partido Popular- no deja de criticar la medida por intervencionista y anuncia su reforma o su derogación. Claro que, llegada al Gobierno, aquella oposición se convierte en entusiasta valedora de la ley criticada, cuya naturaleza y finalidad, por cierto, altera radicalmente. Ha ocurrido con la acción de oro o, más técnicamente, con la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas (BOE n. 72, de 25 de marzo de 1995), sobre la que el Tribunal de Justicia de la UE acaba de sentenciar que viola el derecho comunitario.

La norma trasladaba al régimen jurídico español la necesidad de autorización administrativa previa para la realización de determinadas operaciones societarias que afectaban a empresas de titularidad estatal o en la que la participación de la Administración del Estado fuera significativa. Se pretendía adoptar cautelas ante el inicio de un proceso de privatizaciones en diferentes sectores de la vida económica para preservar los intereses públicos que pudieran verse afectados por la menor presencia pública. No es menos cierto que se pretendía, también, ofrecer garantías públicas ante un proceso que se presentaba como insoslayable, pero que tenía extendidos detractores sociales.

Vistas las cosas con alguna perspectiva, resulta curioso contemplar el uso limitado que el Gobierno socialista hizo de la propia ley que alumbró y la extensión y generosidad de las disposiciones emanadas del Gobierno del PP ante los procesos de privatización por él llevados a cabo. De hecho, el Gobierno socialista sólo aplicó las limitaciones establecidas en la ley al caso de Repsol (Real Decreto 3/1996, de 15 de enero) y eludió hacerlo en el caso de Argentaria. El PP extendió las posibilidades establecidas en la ley a este grupo bancario, pero también a Telefónica de España y Telefónica Móviles, a Tabacalera y a Endesa.

La oposición del Tribunal de Justicia a los preceptos de la ley recurridos por la Comisión Europea no estriba en la naturaleza de los objetivos que el Gobierno creyó debía defender en su momento, todos ellos respetables desde luego, sino en los medios utilizados para ello y -específicamente- en la ausencia de límites conocidos y susceptibles de control jurisdiccional a las restricciones a los derechos de libertad de circulación de los capitales y de establecimiento. De modo preciso, el tribunal señala en su fundamento 66 que 'no es posible ignorar las preocupaciones que pueden, en función de las circunstancias, justificar que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen posteriormente, cuando dichas empresas actúen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general'. Sin embargo, a pesar de las alegaciones del Gobierno -prosigue el tribunal-, se hace difícil aceptar que la producción y comercialización de tabaco (Tabacalera) o que una institución financiera que funcionaba en competencia con otros bancos en un mercado financiero liberalizado (Argentaria) 'constituyan entidades destinadas a prestar servicios públicos'( fundamento 70).

Más justificación, por razones de naturaleza del servicio que se trata de preservar, podría tener el caso de la energía (Repsol y Endesa) o incluso el de las telecomunicaciones, que podrían autorizar limitaciones a la libertad de circulación de los capitales. En este caso, la falta de proporcionalidad entre las medidas adoptadas y la seguridad pública que se trata de defender ante riesgos graves y ciertos, impide aceptar el régimen establecido (fundamentos 71 y siguientes).

Los juristas deberán seguir discutiendo si la concepción de los servicios públicos en la UE sale bien o mal librada de esta sentencia, muy celosa de la defensa de principios como el de la libertad de movimientos de capitales y de establecimiento. De lo que no cabe duda es de que una ley que se puso en marcha para hacer posible un proceso ordenado de privatizaciones y con la voluntad de una aplicación restrictiva y limitada, ha sido utilizado, con gran vis expansiva por un Gobierno de signo distinto, que criticó su existencia por intervencionista. De hecho, la ha utilizado con profusión a fin de mejorar las relaciones de fuerza con otros Estados de la UE y para impedir determinadas tomas de posición de capital extranjero en las empresas españolas ex públicas.

Los intentos de KPN de entrar en su momento en el sector de las telecomunicaciones y las advertencias lanzadas por el Gobierno en aquel caso y en otros movimientos de algunas empresas eléctricas extranjeras han debido ser más que suficientes para que la Comisión no dejara pasar la oportunidad de disciplinar el comportamiento del Gobierno.

¿Es verdad que otros Gobiernos europeos han mantenido similares comportamientos? sin ninguna duda. En esto no cabe pecar de angelismo. Lo que no equivale a convertir cualquier actuación en aceptable y menos aún cuando se hace profesión de un liberalismo que los hechos desmienten sin cesar.

La acción de oro es la legislación de una etapa histórica. Hacía tiempo que su utilidad era más que discutible, como negativa era la percepción de los mercados. Era tiempo de cambiarla. El Gobierno, sin embargo, vio en ella uno de los instrumentos a su alcance para dejar en buenas manos las empresas que fueron públicas y, por su conducto, mostrar su interés por los verdaderos amigos del Gobierno. Ahora no habrá más remedio que cambiarla. Me temo que eso no alterará los comportamientos del Gobierno.