Absentismo y baja por enfermedad
Son cada vez más numerosas las voces que se alzan reclamando acciones decididas para reducir los niveles de absentismo laboral. El incremento que están teniendo dichos niveles trae, en efecto, al primer plano de la actualidad el ya viejo problema de la pérdida de jornadas de trabajo, con la consiguiente pérdida de producción y de productividad, por ausencias injustificadas de los trabajadores, o por ausencias justificadas derivadas fundamentalmente de bajas laborales (generalmente por enfermedad) de corta duración.
Aunque sigue siendo este un tema en gran parte tabú para los sindicatos, lo que impide o dificulta en muchas ocasiones la adopción de medidas al respecto en la negociación colectiva, difícilmente va a poder ser eludido. La piedra lanzada al plácido estanque de nuestras relaciones laborales concertadas, por el presidente del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, pidiendo a los sindicatos que dejen de proteger a los vagos, ha removido las aguas y estas no van a recuperar la calma por el consabido procedimiento de las descalificaciones y los insultos.
Es preferible, por tanto, afrontar el problema y tratar de buscar soluciones razonables. Hay industrias y sectores con unos niveles de absentismo que no son soportables, y menos, en una situación competitiva para las empresas cada vez más complicada. En el origen de ese absentismo se encuentra, en muchas ocasiones, el uso abusivo de las bajas por enfermedad. No tenemos un sistema de control adecuado de las mismas, a pesar de los intentos que se han hecho al respecto (fundamentalmente abriendo a las mutuas la gestión de la incapacidad temporal por contingencias comunes). La utilización frecuente de expresiones como ponerse de baja, coger la baja o darse de baja, así como experiencias repetidas de bajas masivas en situaciones de conflictividad laboral, ponen de manifiesto que, en muchas ocasiones, es el propio trabajador quien, en el fondo, decide que va a estar de baja.
Todos los profesionales del asesoramiento jurídico laboral, hemos vivido situaciones en las que un trabajador, enfrentado por cualquier motivo a la dirección de la empresa, amenaza con estar de baja el periodo máximo de dieciocho meses, cobrando además el complemento de la prestación por incapacidad temporal (hasta, incluso, el 100% del salario), con cargo a la empresa, frecuentemente establecido por los convenios colectivos.
Esa es una situación que no debe mantenerse. La gran mayoría de los trabajadores son responsables cumplidores de sus obligaciones laborales. Pero hay otros, instalados en los resquicios que el sistema deja al fraude, que no deben merecer ninguna indulgencia.
En el derecho español se contempla como causa de despido por circunstancias objetivas, con indemnización de veinte días de salario por año de servicio, la llamada excesiva morbilidad. Esta causa de despido permite reaccionar frente a aquellos trabajadores cuyas ausencias por enfermedades de corta duración superan los porcentajes legalmente establecidos (20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses discontinuos, siempre que el absentismo global de la plantilla supere, en los mismos periodos, el 5%). Pero tanto el juego de esos porcentajes como el cálculo de quienes, recurriendo a frecuentes bajas, evitan llegar a los mismos, hacen que la operatividad de esta causa de despido sea muy reducida.
Por eso, es de gran importancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, a través de una serie ya consolidada de decisiones (la última, la sentencia de 22 de septiembre de 2008, recurso 3591/2006), viene considerando que el despido fundado en la pérdida de interés de la empresa por la prestación laboral de los trabajadores aquejados de prolongadas o frecuentes bajas por enfermedad, debe ser calificado como improcedente y no como nulo. Esto es, que sin ser la situación de baja, o la historia de bajas del trabajador, causa justa de despido, lo que determina su improcedencia (y la consiguiente indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio), no puede considerarse que el empresario, al despedir, esté discriminando al trabajador ni atentado contra sus derechos fundamentales, por lo que no cabe apreciar la nulidad (con obligación de readmitir al despedido).
Si el despido, en esos casos, se nos dice, carece de justificación, no deja de responder a un interés efectivo empresarial. Interés que si no es amparado plenamente por el derecho (salvo en los supuestos de excesiva morbilidad), tampoco puede resultar enteramente desconocido, imponiendo, a través de la nulidad del despido, la continuidad del trabajador en la empresa.
Esta jurisprudencia puede desempeñar un relevante papel en la reducción del absentismo, distinguiendo, al compás de la normativa europea, entre discapacidad (que no puede ser motivo de discriminación) y enfermedad, que, salvo en supuestos extremos, no justifica el despido pero tampoco hace saltar la tutela antidiscriminatoria.
Por otra parte, no podemos olvidar que la aplicación estricta de estos criterios interpretativos puede provocar situaciones de injusticia. Existen supuestos, como el contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de trabajadores afectados por dolencias (lesión de vértebras cervicales) que no generan una situación de incapacidad, pero que dan lugar a continuas bajas, que precisan de una atención y de una protección específicas.
Todo ello debe llevarnos a regular esta materia con mayor rigor en el control de las bajas por enfermedad, pero con el establecimiento también de mecanismos de protección social para asegurar la inserción laboral de trabajadores que, en caso contrario, y sin padecer una discapacidad, pueden verse expulsados del mercado de trabajo.
Federico Durán López. Catedrático de Derecho del Trabajo. Socio de Garrigues.