La Función 14 en el sector energético
Desde la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 17 de julio de 2007 han sido multitud las cuestiones que se han planteado acerca de la interpretación de la llamada Función 14 de la Comisión Nacional de Energía (CNE), contenida en la disposición adicional undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos. La condena a España por la violación, mediante la anterior redacción de la Función 14, de los principios de libre circulación de capitales y libertad de establecimiento en la UE ha provocado su modificación por la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible. No obstante, la nueva redacción contiene asimetrías e indefiniciones.
Las dudas se han materializado en diferentes consultas ante la CNE sobre cuestiones como el ámbito territorial de aplicación, la cuantía o la delimitación del concepto grupo de sociedades sujetos a autorización. El Consejo de la CNE ha salido al paso de alguna de ellas para delimitar el alcance de la Función. Así, en la sesión de 5 de mayo de 2011, señaló que aquellas adquisiciones de participaciones sin relación de territorialidad con España, esto es, las realizadas por sociedades extranjeras sobre otras igualmente extranjeras y que no tienen actividades en España, no requieren de la autorización del apartado primero de la disposición analizada. Y aclara que "ello es así aun en el supuesto de que las empresas extranjeras que realicen la adquisición se hallen controladas o participadas por empresas o grupos españoles que realicen las actividades u ostenten la titularidad de los activos señalados en la citada norma".
La CNE se está apresurando a recomendar modificaciones que faciliten la interpretación de la Función. Así, ha propuesto recientemente, en su Informe 19/2011, la incorporación de las causas de denegación o sometimiento a condición de la autorización del apartado 1. Actualmente se prevén solo en el artículo 18 del Reglamento de la propia CNE y, además, de manera bastante más escueta que la del anterior texto legal modificado por la Ley de Economía Sostenible. También, circunscribiéndose a la Ley del Sector Eléctrico, ha recomendado, en un informe análogo al anterior, el 18/2011, que dichas causas engloben todas las actividades enumeradas en el apartado 1 y no solo las "actividades regulas" del artículo 18.
Entre las propuestas de la CNE destacan la aplicación de la sanción de prohibición de ejercicio de los derechos de voto en caso de no haber obtenido la preceptiva autorización, a todas las sociedades y, por tanto, no solo a las no comunitarias. Estas actuaciones de la Comisión ponen de manifiesto la necesidad de ir delimitando y aclarando el ámbito de aplicación de la Función 14. En este sentido se ha manifestado también la propia Comisión al proponer la publicación de unos criterios objetivos de carácter técnico y económico para su aplicación.
No sabemos cuál será el resultado de las modificaciones legislativas en marcha. En todo caso, será conveniente que se haga una interpretación y uso responsables de la autorización de la Función 14. Esta debe servir para garantizar el suministro energético español, pero al tiempo no debe perjudicar la imprescindible flexibilidad del mercado y de las relaciones económicas, ni obstaculizar innecesariamente el desarrollo de los grupos de empresas del sector. No solo porque la libertad de empresa está reconocida en la Constitución española, sino porque ello, a su vez, puede revertir en beneficio de la industria.
Socio responsable de Derecho Público de KPMG