Así, hace pocos días un magistrado definía muy gráficamente esta situación: "Las sentencias en contra de los ERE ganan por goleada a las que los respaldan". En concreto, "hay cuatro sentencias a favor y nueve en contra", según el último recuento hecho ayer por el socio responsable del área laboral de Cuatrecasas, Salvador del Rey. "El ordenamiento jurídico no puede poner trampas para osos por todos los sitios. Eso beneficia a los abogados, pero no a las empresas", dijo.
Según coincidían ayer cinco de los abogados laboralistas más importantes del país en unas jornadas organizadas por la asociación de recursos humanos Aedipe, las empresas que plantean ERE y sus representantes legales se están encontrando con dos grandes problemas en el caso de que sus trabajadores impugnen colectivamente los despidos. En general, todos ellos opinaron que la reforma laboral, sobre todo en materia de despidos colectivos,_unida a las interpretaciones judiciales, han sembrado de inseguridad jurídica los despachos de los laboralistas. Por un lado, está la inmensa mayoría de las sentencias que han anulado ERE argumentando defectos formales con la documentación o mala fe por parte de la empresa a la hora de negociar. Según advierte Román Gil, socio de Sagardoy Abogados, la anulación por esta última circunstancia queda totalmente en manos de que el juez estime o no si la empresa ha ofrecido mejoras o alternativas suficientes a los despidos.
El segundo problema que está surgiendo tiene que ver no tanto con la prueba de las causas como con el hecho de si los jueces deben juzgar o no la proporcionalidad de los despidos.
Pese a que la nueva ley precisa que los jueces no deben valorar dicha proporcionalidad, en la práctica no está claro. Para Gil, esta cuestión debería limitarse al fraude de ley, "a poco que la medida sea razonable, el juez debería aceptarla".
"El papel que se le ha dado a los jueces no es fácil y los abogados esperamos sentencia tras sentencia a ver qué pasa", resumió Miguel Cuenca, de KPMG Abogados. En este sentido, en la última sentencia dictada por la Audiencia Nacional -en este caso a favor del ERE que enjuiciaba- precisa que "una vez más nos vemos obligados a resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado".
"Desde luego, por ahora (los despidos colectivos) no son tan fáciles como parecía;_vamos camino a la seguridad jurídica, que no llegará hasta que no se repose en la jurisdicción".
Otros focos de inseguridad jurídica que están surgiendo en la aplicación de la reforma afectan a los descuelgues de los convenios. "Los pocos intentos que ha habido plantean muchos problemas jurídicos y se han topado con la pereza administrativa" a la hora de pactar los arbitrajes, asegura Federico Durán, socio de Garrigues.
Cómo ha cambiado la negociación de un ERE
"No puede ser que con la nueva ley en los despidos colectivos la empresa y los abogados tengamos que emplear horas y horas solo planificando las cuestiones formales", se quejó ayer el responsable del área laboral de Cuatrecasas, Salvador del Rey. Esto es así por la importancia que están resultando tener para los jueces estas cuestiones formales, una vez desaparecida la autorización administrativa. Antes de la reforma, la autoridad laboral -que era la encargada de dar dicha autorización- instaba a la solución de estos problemas formales a lo largo del proceso. Pero ahora queda en manos de los jueces valorar esta cuestión cuando se impugna el ERE, ya sea de forma colectiva o individual;_algo que está ocurriendo en muchos de los casos. Por ello, "ahora los jueces están dando gran importancia al informe de la Inspección de Trabajo", explica Román Gil, de Sagardoy Abogados. Y los inspectores, por lo general, encuentra algún defecto formal, de ahí muchas de las nulidades.
Ante esta situación, las actas de las negociaciones del periodo de consultas son otras de las cuestiones que cobran mucha importancia para que la empresa pueda probar su buena fe. Gil recomienda que "si los trabajadores se niegan a firmar estas actas, se acuda con un notario, se envíen burofaxes o se solicite la intervención de la Inspección". Asimismo, han cambiado las ofertas de indemnización. "Se han olvidado los 45 días, aunque el pago final no sea 20, siempre es la oferta de salida", recordó Durán, de Garrigues.
