Aunque el texto definitivo de la reforma laboral se publicó en el BOE el sábado pasado, esta norma se venía aplicando en su redacción inicial desde febrero y ya ha puesto de manifiesto la existencia de algunos flecos que, según las empresas, deberían haberse cerrado en el trámite parlamentario de la ley. Algunos se han cerrado y la solución dada no convence a muchos; y otros se han quedado sueltos.
La primera de las cuestiones y la que más tinta ha hecho correr afecta a la nueva regulación de los expedientes de regulación de empleo (ERE) de extinción. La ley elimina la autorización administrativa que antes se exigía para estos despidos colectivos. Esto se interpretó como que se otorgaba un poder unilateral al empresario para que pudiera despedir a 20 días a cuantos trabajadores quisiera, si cumplen las causas.
Pero los jueces de lo social se han apresurado a dar al traste con esta interpretación. Los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid ya han hecho públicas sendas sentencias que declaran nulos los despidos de dos ERE recurridos, argumentando defectos de forma o negativa de la empresa a negociar.
Estas sentencias hicieron saltar todas las alarmas entre los laboralistas que aconsejan a las empresas en los ajustes de plantilla. La ansiada eliminación de la autorización administrativa de los ERE quedaba en entredicho si ahora los jueces anulan los despidos por defectos formales, con lo que la empresa debe readmitir a todos esos trabajadores y, si quiere, iniciar el proceso del ERE de nuevo.
Ante esta circunstancia, varias asociaciones profesionales intentaron, a través de CiU, incluir en el Senado una enmienda para que dichos defectos formales o del proceso de negociación supusieran una declaración de improcedencia y no de nulidad, con lo que el empresario podría igualmente despedir a los trabajadores pagándoles 33 días en lugar de 20.
Pero nadie consiguió que se incluyera esta enmienda, porque todos se toparon con el firme convencimiento de los técnicos responsables del Ministerio de Empleo de que "la eliminación de la autorización administrativa no significa que haya barra libre en el despido", explican desde este departamento. Estas mismas fuentes insisten en que no realizar convenientemente el periodo de consultas o no remitir a los representantes sindicales toda la documentación que exige la ley "no puede considerarse un incumplimiento menor".
Es más, desde los despachos de los asesores laborales son muchos los que piensan que estas dos sentencias -junto a otra de la Audiencia Nacional que también anuló un ERE por fraude de ley de la empresa- están en cierto modo orquestadas por la magistratura de lo social "para lanzar un claro mensaje a los empresarios para que sepan que no todo vale".
Otras fuentes del sector explican que la decisión de Empleo de no cambiar esta situación en el trámite parlamentario concuerda con su empeño en eliminar de la norma el despido exprés. "Si los jueces no pudieran declarar la nulidad por defectos de forma y solo pudieran calificar esos despidos como improcedentes sería una especie de despido exprés: yo presento el ERE de cualquier forma, que en el peor de los casos pagaré 33 días en lugar de 20", argumentan estas fuentes.
Inseguridad jurídica
Esta decisión de mantener la nulidad por defectos de forma "generará muchísima inseguridad jurídica porque las empresas se plantearán: o se acuerda el ERE -y para eso habrá que pagar más de los 20 días que recoge la ley- o el despido colectivo seguirá dependiendo de la discrecionalidad, esta vez del juez, en lugar de la autoridad laboral de antes", se queja el presidente del bufete Abdón Pedrajas & Molero, Antonio Pedrajas.
De hecho, es lo que ya sucede. Según los datos internos de Empleo, más del 75% de los despidos colectivos comunicados con la reforma en vigor se han realizado con acuerdo.
Desde el despacho de abogados Olswang, el socio Daniel Cifuentes, también cree que la solución dada y las primeras sentencias "han calmado los ánimos de muchas empresas y se ha evitado que el ERE surja como el camino preferido".
Otro de los asuntos sobre los que los laboralistas reclamaron cambios al Ministerio de Empleo afecta a la fiscalidad de la indemnización por despido. Pedían que la ley aclarara si con la nueva normativa es necesario acudir al Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación (SMAC) para lograr que la indemnización esté exenta de tributación. En este caso, una enmienda al texto establece un periodo transitorio eximiendo a los despidos producidos entre el 12 de febrero y el sábado pasado de acudir al SMAC. Todos los expertos consultados interpretan que eso significa que, desde el pasado domingo, vuelve a hacer falta contar con la certificación de este organismo para no pagar impuestos por la indemnización.
Estos expertos auguran que esto producirá un colapso en el SMAC. Mientras que otras fuentes culpan de esta decisión a las presiones de determinados lobbies de abogados, que han querido garantizarse los honorarios que supone este procedimiento.
Finalmente, otras fuentes apuntan preocupaciones de las empresas por otro cambio de la ley: el endurecimiento de los costes de las prejubilaciones en las empresas de más de 100 trabajadores que suponen un sobrecoste por trabajador de entre 60.000 y 100.000 euros, calcula Empleo.
