Fondo de comercio financiero: temas clave
Hace unos días, la Comisión Europea adoptó, por fin, la segunda decisión sobre el régimen de amortización del fondo de comercio financiero, en la que se pronuncia sobre la aplicación de ese régimen a las compras de participaciones en países no pertenecientes a la UE. De la misma solo se conoce el habitual comunicado de prensa, que indica que el régimen debe ser eliminado y, de forma poco precisa, da a entender que las operaciones que se hubieran realizado con China e India u otros países con los que existan obstáculos para realizar fusiones transfronterizas podrían salvar la aplicación de este beneficio.
Estos comunicados suelen dejar más preguntas que respuestas, por lo que será necesario esperar a conocer el contenido concreto del texto. No obstante, merece la pena reflexionar sobre dos cuestiones que aquí se plantean y en cuya transposición nos jugamos otro asalto en lo que a seguridad jurídica se refiere.
En primer lugar, está la posibilidad que deja abierta la Comisión Europea cuando indica que podrán disfrutar del régimen aquellas operaciones respecto de las que pueda probarse la existencia de obstáculos para una fusión transfronteriza. La cuestión aquí estriba en cómo se valorarán esos obstáculos. Deberíamos esperar un planteamiento razonable por parte de la Comisión, en el sentido de admitir una prueba razonable de la existencia de dichos obstáculos, que pueden ser de muy diversa índole. Una posición distinta, rigurosa en exceso, que exigiese una acreditación de obstáculos de difícil formulación o justificación, sería doblemente incoherente, dado que además de vulnerar el espíritu de las libertades de circulación de capitales y de establecimiento, podría vaciar de contenido la decisión al exigir una prueba imposible.
La segunda de las cuestiones es la de la confianza legítima y, en concreto, los efectos que la existencia de una segunda decisión implica para la valoración de la misma. Es evidente que con la segregación del expediente en dos decisiones y el retraso en más de un año en la resolución del análisis sobre la posible aplicación del beneficio a la compra de participaciones en terceros países, la Comisión ha generado una expectativa razonable de que estas operaciones podían ser acreedoras de un trato diferenciado al de las operaciones intracomunitarias, que fueron declaradas incompatibles con la norma comunitaria. De hecho, de alguna forma ha sido así, a la vista de lo indicado en el anterior párrafo. Por tanto, parece claro que la confianza legítima debe permitir aplicar este beneficio para las operaciones realizadas hasta primeros de 2011, cuando cumplan con el resto de requisitos establecidos en la decisión
Estaremos atentos a cómo resuelve esta decisión ambos elementos. Lo que sí parece claro es que su transposición no será sencilla. Esperemos que, aunque compleja, sea pacífica y contribuya a reforzar la tan necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema fiscal.
José María Vallejo. Socio responsable de Derecho Comunitario de KPMG Abogados